Axel Harries, Der strafprozessuale Einsatz von Vertrauenspersonen und Informanten im europäischen Rechtsvergleich. Rezensiert von Holger Plank.

Axel Harries, Der strafprozessuale Einsatz von Vertrauenspersonen und Informanten im europäischen Rechtsvergleich. Impulse für die Reformdiskussion in Deutschland. Masterarbeit, 2024, ISBN 978-3-339-14054-8 (Print), 978-3-339-14055-5 (eBook), 576 Seiten, Verlag Dr. Kovač, Hamburg, 139.80 €.

Die 2024 im Masterstudiengang „Master of Public Administration“ der Hochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung mit einem Umfang von insgesamt 576 Seiten (!) außergewöhnlich umfangreiche Master­arbeit von Harries wurde an der „Hochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung“ betreut.

In Deutschland ist das Thema auf Bundesebene seit längerem virulent und hat insbesondere auf Grundlage der Erkenntnisse aus den zahlreichen Unter­suchungsunter­schüssen zum NSU-Komplex auf Bundes- und Landesebene zu­sätzliche Brisanz erfahren. Anwendungspraktisch gehören VP- und VE wohl zu den kriminaltaktisch schwierigsten, operativ anspruchsvollsten, administrativ aufwändigsten[4], prozessual herausforderndsten und inzwischen klageanfälligsten[5] strafprozessualen Maßnah­men. In Wissenschaft und Praxis neigt sich die herr­schende Kom­mentarmeinung (trotz nach wie vor gewichtiger anderer Stimmen[6]) zuneh­mend in die Richtung, den straf­prozessualen Einsatz von Vertrauens­personen (VP)[7] und die Tatprovokation aufgrund der Eingriffs­intensität derar­tigen Vor­gehens explizit in der StPO gesetzlich zu regeln und die vorhandenen Vor­schriften zum verdeckt (unter einer Legende) operierenden Ermittler (VE, §§ 110a – d StPO) zu reformieren. Die anhaltend kontroverse Diskussion zu Umfang und Tiefe entsprechender Regelungen des Bundesgesetz­gebers ist also nicht neu und hält nach wie vor an, wenngleich sich der argumentative Schwerpunkt nach Bekanntwerden des RefE verschoben hat, wonach es „nach Maßgabe des Ideals einer rechtsstaatlichen, grundrechtssensibel verfassten Strafrechtsordnung nicht hoch genug wertzuschätzen sei, dass V-Personen nunmehr aus dem Graubereich der Polizeipraxis in das helle Licht einer formalisierten Rechtskontrolle gerückt werden sollen.“[8] Die Diskussion nahm durch zwei Entscheidungen des BVerfG zunächst im Jahr 2020[9], woraufhin das Bedürfnis zur strafprozessualen Regelung der V-Person 2021 auch Aufnahme in den Koalitionsvertrag fand[10], und im Besonderen 2022[11] nochmals Fahrt auf und mündete schließlich in einen „Gesetz­entwurf der Bundesregierung zur Regelung des Einsatzes von VE und VP sowie zur Tatprovo­kation.“ [12] Der Bundesrat kritisierte im Anhörungsverfahren hierbei im Wesentlichen drei As­pekte:

1. Die Einschränkung des Einsatzes von VP auf bestimmte Arten von Straftaten (vgl. § 110b Abs. 2 Nr. 1a-d, Nr. 2 der Drs.) – sei nach den Vorgaben des BVerfG nicht erforderlich, notwendig sei lediglich eine Einschränkung des Einsatzes auf „Straftaten von erheblicher Bedeutung“,
2. den vorgesehenen Richtervorbehalt für den Einsatz von VP (vgl. § 110b Abs. 3 der Drs.), der verfassungsrechtlich nicht erforderlich sein und das Risiko einer Enttarnung erhöhe und
3. das Risiko einer Enttarnung werde zudem durch das Erfordernis der Erstellung eines Wortprotokolls erhöht (vgl. 110b Abs. 5 der Drs.), da Sprachstil und Wortwahl Rückschlüsse auf die vernommene Person zuließen.

Die höchstrichterliche deutsche Rechtsprechung zur Tatprovokation (§ 110c des aktuellen Entwurfs der Bundesregierung) ist nicht kohärent. Zwar beurteilt der BGH die Provokation zu einer Tatbegehung als grundsätzlich zulässig[13], kom­pensierte die Folgen in Fällen grenzwertiger, ggf. sogar rechtsstaatswidriger Provokationen lange durch die sogenannte „Strafzumessungslösung“, und nahm jedenfalls im zugrundeliegenden Ausgangsfall kein Verfahrenshindernis an. In einem weiteren rechtstatsächlich anders gelagerten Ausgangsfall fasste der BGH[14] allerdings Zulässigkeit und Grenzen rechtsstaatlich zulässiger Tatprovokation unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EGMR[15] zu Art. 6 Abs. 1 EMRK wesentlich enger, hob das Ausgangsurteil auf und stellte das Verfahren wegen eines auf einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation beruhenden Verfah­rens­hindernisses ein. Eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation liege dem­nach bereits bei „geringeren aktiven Einflussnahmen vor“. In Anlehnung an die Rechtsprechung des EGMR genüge in solchen Fällen eine „bloße Strafmil­derung“ nicht mehr. Zulässig seien ausschließlich „passiv begleitende Aktivi­täten“ der verdeckt operierenden Personen. Eine „Anstiftung“ oder eine „auf andere Weise vorgenommene Einflussnahme“ sei im Wege der Beurteilung der „hypothetischen Kausalität“ zu beurteilen. „Wäre die Tat ohne Handlung der Polizei so nicht begangen worden, liege eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vor.“ Hierfür trage alleine „der Staat die Beweislast“. Die Bedingungen für die Arbeit verdeckt im Auftrag der Polizei operierender Vertrauenspersonen sind mit der Fortentwicklung der Judikatur durch den BGH wesentlich unbestimmter und fachlich deutlich schwieriger handhabbar geworden.

Bis hierher also die Kurzdarstellung der aktuellen nationalen Ausgangssituation, an der Harries mit seiner supranational angelegten Masterarbeit ansetzt. Die Studie ist durch eine ausführliche Literaturauswertung und qualitative empirische Elemente durch eine Auswahl von geeigneten Interviewpartnern in den Ziel­ländern aufwändig und methodisch mehrstufig angelegt. Der Autor gliedert seine detaillierte Ausgangsbetrachtung in die Analyse des Rechtsrahmens, der Einsatz­ziele und -voraussetzungen, der relevanten Verfahrenssicherungen, der Zustän­dig­keiten, der entsprechenden Vergütungs- / Belohnungsregularien sowie in eine Einschätzung, in wie weit sich die nationalen Regelungen der Materie in den für die Studie ausgewählten sieben Länder Deutschland (Kap. 2.1), Frankreich (Kap. 2.2), Niederlande (Kap. 2.3), Tschechien (Kap. 2.4), Schweden (Kap. 2.5), Norwegen (Kap. 2.6) und Italien (Kap. 2.7) bewährt haben. Kritisch im euro­päischen Kon­text halte ich allerdings seine (Teil-) Begründung der Länder­auswahl „auf Staaten mit hohem Rechtsstaatsniveau“ (S. 8), die im europäischen Rechtsrahmen unter Kontrolle der EU semantisch mindestens grenzwertig ist. Die im supranationalen Kontext der Arbeit aufgrund der europäischen Begriffsvielfalt des justiziellen / polizeilichen Hinweisgebers vorgenommene Abgrenzung (Kap. 1.4), im deutschen Kontext insbesondere mit der Kategorisierung „VP“ und des „Infor­manten“, gelingt unter Hinweis auf die Anlage D der RiStBV und weiterer operativer Kategorisierungen gut. Seine Forschungsziele

1. Ableitung von Anstößen für die aktuelle Reformdiskussion aus rechtsver­gleichender Perspektive unter Einbeziehung (rechtstatsächlich und dog­matisch) bewährter Regelungen supranationaler Praxis,
2. Prüfung der Frage, wie der Ausgleich zwischen dem Interesse an einer effektiven Kriminalitätsbekämpfung und dem Bedürfnis nach Quellen­schutz und dem (prozessualen) Konfrontationsrechts bestmöglich zu ge­stalten ist,

sind klar, allerdings vielschichtig und schon deshalb inhaltlich anspruchsvoll zu bearbeiten.

Die fachsemantisch und sprachlich ansprechende Arbeit gliedert sich in die fünf Kapitel

1. Einleitung (S. 1-26)
2. Länderberichte (S. 27-224)
3. Rechtsvergleichender Querschnitt (S. 225-256 als erstes Resumee)
4. Aus dem Rechtsvergleich abgeleitete Empfehlungen (S. 257-274)
5. Fazit (S. 275-278).

Die Gliederung erscheint gemessen an der Zielsetzung sowohl in der Deno­mination als auch in der inhaltlichen Schwerpunktsetzung schlüssig.

Angesichts der dogmatisch anspruchsvollen und in seiner Variationsbreite und Handlungstiefe im Einzelfall die Grenzen des rechtsstaatlich Denkbaren und Möglichen auslotenden verdeckten Ermittlungsinstrumentariums ist es wenig verwunderlich, dass Harries die vielfältige Kritik an der rechtlichen Aus­gestaltung nachvollziehen kann. Nach seiner Analyse überzeugt keines der nationalen Konzepte vollständig in der erforderlichen Eindeutigkeit und Praxis­tauglichkeit (S. 275). Gleichzeitig macht er mit seinen Empfehlungen auf den nur schwierig lösbaren Konflikt aufmerksam, dass die eigentlich dogmatisch und rechtstatsächlich gebotene Ausdifferenzierung vorhandener Unklarheiten und einzelner Regelungslücken auch sehr schnell in eine (legislative / administrative) „Übersteuerung“[16] führen könne. Trotzdem lässt er keinen Zweifel daran, dass (in Deutschland) eine strafprozessuale Regelung zwingend geboten sei (S. 278). Hierzu arbeitet er im Kapitel 4 insgesamt zehn, argumentativ auf Grundlage seiner im Rechtsvergleich gewonnenen Erkenntnisse, weitgehend nachvollziehbare Empfehlungen heraus. Dies ist ein bedeutsamer Mehrwert, eigentlich der Nukleus der Arbeit, und geht mit dem aus dem Ländervergleich extrahierten Erkenntnissen, die in fachlich ansprechender Weise zu diesen Empfehlungen kompiliert werden, deutlich über die Kernerwartungen an eine wissenschaftliche Masterarbeit hinaus. Da der Verlag leider auf seiner Website kein Inhalts­verzeichnis verfügbar hält, werden die Empfehlungen nachfolgend in Form der Kapitelaufzählung in die Besprechung übertragen:

4.1 Normenklarheit setzt aussagefähige Definitionen voraus

4.2 Richtungsentscheidung 1: Die Frage des Beweises in der Hauptverhandlung

4.3 Empirische Untersuchung 1: Personalbeweise und Surrogate in der Hauptver­handlung

4.4 Folgefrage: Regelungen zum Konfrontationsrecht

4.5 Richtungsentscheidung 2: Die Frage der Belohnung

4.6 Empirische Untersuchung 2: Einfluss der Belohnung auf Ausmaß und Qualität der Zusammenarbeit

4.7 Effizienzsteigerung 1: Teilweise Absenkung der persönlichen Voraus­setzun­gen

4.8 Effizienzsteigerung 2: Niederländische TCI-Einheiten setzen Maßstäbe

4.9 Akzeptanzsteigerung 1: Staatsanwaltschaftliche Aufsicht

4.10 Akzeptanzsteigerung 2: Transparenz

Abschließend stellt Harries fest, dass neben den legislativ gebotenen Modi­fikationsbedürfnissen insbesondere auch die Exekutive im Wege des „Best Practice“ von dem strukturierten Ländervergleich der Arbeit profitieren und ihre Praxis der Quellen­führung strukturell, z. B. auf Basis von begleitenden RiLi, fortentwickeln könne (S. 277). Es wirke z. B. allgemein vertrauens­bildend, trotz evidenter Geheim­haltungs­bedürfnisse wenigstens wichtige Verfahrensregeln weitgehend offen­zulegen (zur Zeit ist nicht einmal die aktuelle Anl. D zu den RiStBV öffentlich zugänglich). Dieses Vorgehen wird im rechtsphilosophischen Kontext auch als „procedural justice“ be­zeichnet.

Harries legt eine durchgängig lesens- und kriminalwissenschaftlich rezipierens­werte Arbeit zu einem sowohl dogmatisch als auch rechtstatsächlich und administrativ nur mit hohem Aufwand in allen Feinheiten zu durchdringenden Thema vor, die in beachtlicher Weise bekannte Positionen aufgreift und wertet, neue Argumente erschließt und sich derart als ein Grundlagenwerk zur Fortentwicklung der komplizierten Thematik sehr gut anbietet.

Holger Plank (im Dezember 2024)

[1] Vgl. Beschreibung des MPA-Studiengangs

[2] 303 Seiten Text und Lit.-/ -stichwortverz., zusätzliche Anlagen; ohne die signifikante Aussagekraft der Veröffentlichung als solche schmälern zu wollen, das ist für eine Masterarbeit ungewöhnlich, obwohl die einschlägige Verordnung für den Studiengang in § 13 hierfür keine expliziten Vorgaben zum höchstzulässigen Umfang enthält, der in anderen Masterstudien­gängen idR zwischen 60 und 80, max. 100 Seiten (ohne Anlagen) beträgt.

[3] Siehe Verlags-Website ohne Inhaltsverzeichnis.

[4] Bspw. für Abstimmung des Einsatzkonzepts mit der StA, Beschlussantragstellung, VP-Aktenführung, Aufwände für Betrieb, Legendierung und Dienstaufsicht einer verdeckt ope­rierenden Dienststelle, Fürsorge- und Führungs- sowie dienstaufsichtlicher Aufwand für VE- und VP-Führer, Verpflichtungsaufwand, Vorbereitungsaufwand für behördliche Sperr­erklärungen (§ 96 StPO), die in der Regel nur das jeweilige Innenministerium erlässt, wenn die VP – wie üblich – nicht unmittelbar zur Vernehmung in der Hauptverhandlung zur Verfügung stehen soll und deren Aussagen mittelbar über den VP-Führer in das Verfahren eingeführt werden, Begründungs- und technischer Aufwand für die in Einzelfällen alternativ, als milderes Mittel im Vergleich zur Sperrerklärung angebotenen „audiovisuellen Vernehmung“ (§ 247a StPO), pauschale behördliche Versteuerung der Aufwandsentschädigungen für VP etc.

[5] Nach eigener Erfahrung wird inzwischen in ca. 3 von 10 Fällen verwaltungsgerichtliche Anfechtungsklage (§ 99 Abs. 2 VwGO) gegen die behördliche Sperrerklärung erhoben, was zusätzliche Begründungs- und Vertretungsaufwände im gerichtlichen (Vor-) Verfahren nach sich zieht.

[6] Die „Große Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes“ bewertete dies in ihrem Gutachten zu „Vertrauenspersonen und Tatprovokationen“ im Auftrag des BMJ aus dem Jahr 2017 im Lichte der EMRK und der Rechtsprechung des EGMR sowie unter Hinweis auf die Gemeinsamen RiLi zum Einsatz in der Anl. D zur RiStBV anders, ebd., S. 62 (zur gesetzlichen Statuierung), 88ff. (zur Zulässigkeit und zu Grenzen der Tatprovokation). Die Stellungnahme des Deutschen Richterbundes zum aktuellen Gesetzesentwurf 2024 zeigt sich für eine gesetz­liche Regelung unter Bezugnahme auf § 110b (E) bereits offener: „ (…) kann geeignet sein, Vorbehalte gg. ein unverzichtbares Ermittlungsinstrument abzubauen. Voraussetzung sei aber, dass eine solche Regelung das Gleichgewicht zw. Transparenz und Geheimhaltung wahre“, beurteilt den aktuellen Gesetzentwurf insgesamt jedoch sehr kritisch.

[7] In nahezu allen polizeilichen Ländergefahrenabwehrgesetzen (in Bayern z. B. in Art. 38 PAG) und im BKA-Gesetz (§ 45 Abs. 2 Nr. 4) ist dies bspw. längst der Fall. Harries erwähnt diese präventivpolizeiliche Entwicklung auch (S. 4), schließt die Bearbeitung jedoch titelgebend aus.

[8] Stv. für viele ähnlich formulierte Einschätzungen, Duttge, 2024 (3), S. 193.

[9] BVerfG, Beschluss vom 16.12.2020, 2 BvE 4/18. Hier heißt es in der Rn. 21: „Bei mensch­lichen Quellen handele es sich nicht nur um ein häufiges und für die Aufgabenerfüllung der Nachrichtendienste bedeutsames, sondern auch um ein rechtsstaatlich besonders heikles Mittel. Gründe hierfür seien die hohe Eingriffsintensität, die Unbemerkbarkeit des Handelns der Behörden und die fehlende Transparenz des anschließenden Datenverarbeitungsvorgangs für die Betroffenen. Der Einsatz menschlicher Quellen zeichne sich außerdem durch ungewisse Erfolgsaussichten und eine besondere Affinität zu Fehlsteuerungen und Zielkonflikten aus. Diese Risiken hätten sich in der Vergangenheit immer wieder verwirklicht.“

[10] Ebd., S. 87

[11] BVerfG, Beschluss vom 09.12.2022, 1 BvR 1345/21 zum Polizeigesetz Mecklenburg-Vorpommerns, in welchem der VP-Einsatz in § 33 Abs. 1 Nr. 3 geregelt war. Hier heißt es z. B. im ersten Leitsatz: „Der Einsatz von Vertrauenspersonen und verdeckt Ermittelnden kann den Kernbereich privater Lebensgestaltung betreffen. Das gilt, wenn sie hierdurch kernbereichsrelevante Informationen erlangen. Darüber hinaus kann ihre Interaktion mit einer Zielperson unter besonderen Voraussetzungen bereits als solche den Kernbereich privater Lebensgestaltung berühren, ohne dass es noch auf den Inhalt der hierdurch erlangten Informationen ankäme. Der Gesetzgeber muss den Kernbereichsschutz normenklar regeln.“

[12] Bt.-Drs. 20/11312 vom 08.05.2024. Das Gesetz befindet sich noch im parlamentarischen Verfahren, aufgrund des Scheiterns der Ampelkoalition am 06.11.2024 und der ablehnenden Haltung des Bundesrat (trotz fehlender Zustimmungsbedürftigkeit), vgl. Bundesrat-Kompakt und Drucksachen zum TOP 20 der Bundesratssitzung vom 15.03.2024, wird das Gesetz in dieser Legislaturperiode aufgrund fehlender Mehrheiten wohl nicht mehr verabschiedet werden können.

[13] BGH, Beschluss vom 19.05.2015, 1 StR 128/15.

[14] BGH, 2 StR 97/14 vom 10.06.2015.

[15] EGMR, Rechtstatsache F. ./. Deutschland, Individualbeschwerde Nr. 54648/09 vom 23.10.2014.

[16] Das kann man wohl auch als zusammenfassendes Fazit der kritischen Stellungnahmen zum aktuellen Gesetzesentwurf in Deutschland festhalten.